La mediación en la transmisión de Inmuebles: El Contrato de Agencia Inmobiliaria

Publicado en la Revista n º 8, de la Asociación de Promotores Inmobiliarios -APROINCO-, de fecha julio 1.995.

El Contrato de Mediación

Debido a las actuales necesidades económicas y sociales, cada día cobra más fuerza en el tráfico inmobiliario la utilización por parte de las Sociedades Inmobiliarias de la figura de un mediador o corredor para la transmisión, ya sea de viviendas aisladas, ya de complejos urbanísticos. Como media española se estima en la actualidad que en torno al veinte por ciento de las promociones son comercializadas por terceras personas, siendo el ochenta por ciento restante comercializadas directamente por los Promotores.
El contrato de mediación o corretaje se nos presenta en la realidad social como una figura de colaboración mercantil, por el que el comitente o mediado, se obliga a abonar al corredor o mediador, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa conclusión. Lo característico de la actuación del mediador es que su función se limita a poner en relación a las partes contratantes, sin participar él personalmente en el contrato objeto del corretaje, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario suyo.
La mediación es así un contrato principal y autónomo, pero preliminar o preparatorio de otro al que sirve de causa la prestación de los servicios encomendados. Este contrato de corretaje o mediación se encuentra carente de normativa legal en nuestro derecho, por lo que a falta de pacto especial, se rige por las normas generales del derecho de obligaciones y del derecho contractual y por analogía por las de aquellos contratos que son más afines a la mediación.

El contrato de Agencia Inmobiliaria: Características

Dentro de esta figura genérica de la mediación o corretaje se encuadra el contrato de agencia inmobiliaria, cuyos sujetos, los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, pese a ser denominados agentes, son realmente mediadores, ya que su actuación reúne los caracteres de la mediación y así son calificados por nuestro Tribunal Supremo.
Aunque el contrato de Agencia Inmobiliaria tiene puntos tangenciales con otros próximos a su finalidad y contenido, como por ejemplo el mandato, la comisión mercantil, el arrendamiento de servicios, etc, predomina en él la función de gestión mediadora. Por este motivo tiene naturaleza de pacto de encargo, mediante el cual el Agente, en su condición de intermediario en el mercado inmobiliario, ofrece a la venta determinados bienes, aportando los datos de los mismos y generalmente, un precio inicial que suele ser meramente indicativo. En consecuencia dicho Agente Inmobiliario, salvo que exista apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente
en la consiguiente operación inmobiliaria, si bien coadyuva eficazmente al hacer posible aquella, cesando en su actividad una vez ha puesto de acuerdo a las partes que han de celebrar el futuro convenio.
La Jurisprudencia del Supremo, en Sentencias de 26 de marzo y 21 de abril de 1.992, caracteriza el contrato de Agencia Inmobiliaria como atípico, dotado de propio contenido sustantivo, surgido al amparo del principio de libertad de contratación contenido en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil.

La circunstancia de que en nuestro ordenamiento jurídico no existan normas que regulen estos contratos de colaboración empresarial de corretaje o mediación en el campo inmobiliario, va a determinar con toda probabilidad que se le extienda por la doctrina y la jurisprudencia, alguna de las soluciones consagradas legislativamente por la Ley del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1.992, siempre, claro está, que no desvirtúen su propia naturaleza jurídica. De este modo, la mencionada Ley, sin ser directamente aplicable al contrato de mediación inmobiliaria, se va a convertir en una norma con carácter de derecho común, aplicable a estos contratos de colaboración no regulados por nuestro ordenamiento jurídico.
Pese a lo reiteradamente sostenido por los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, es importante resaltar, que para el Tribunal Supremo la mediación en la transmisión de bienes inmuebles no es función de exclusiva competencia de un colectivo profesional determinado. Las Sentencias de 22 de mayo 1988 y 31 de enero de 1990, declaran que «es insostenible el argumento de la prohibición de realizar el cometido de la intermediación por quien no ostenta la condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria»

Elementos y Contenido

Por lo que se refiere a los elementos configuradores de la mediación inmobiliaria, la existencia del encargo es condición imprescindible para la procedencia no solo de la retribución sino de la realidad del contrato. Esto no significa que necesite la formalidad escrita de la hoja de encargo, al no ser constitutiva de este contrato la forma escrita, por ser consensual, y estar regido, por tanto, por el principio de libertad de forma. Tampoco debe observar el contenido de ninguna norma administrativa para que tenga validez y eficacia, ya que como señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 16 de septiembre de 1.991, la existencia de una reglamentación administrativa no
altera la naturaleza jurídica de contrato de derecho civil que tiene la mediación o corretaje en todas sus variedades.

Para encontrarnos ante una mediación basta con que, como consecuencia de las gestiones del mediador, se perfeccione el contrato a que tiende la misma, a través de la concurrencia de la oferta realizada por una de las partes y la consiguiente aceptación por la otra. En consecuencia no se exige su posterior consumación, pues este resultado es independiente de la voluntad del mediador, a no ser que se haya responsabilizado expresamente de obtenerlo, a través de un pacto especial de garantía en el que asuma el buen fin de la operación.
Como contrato oneroso y sinalagmático surgen para ambas partes recíprocas obligaciones. El Agente ha de realizar gestiones encaminadas a buscar comprador, consistiendo su prestación mínima en desplegar alguna actividad tendente a dar a conocer a los posibles interesados la venta de una vivienda, y el comitente que hace el encargo de la transmisión, tiene la obligación de pagar al mediador inmobiliario su comisión o premio. Los honorarios del Agente mediador se devengan si su actividad resulta eficaz, o en otras palabras, si como consecuencia de la actividad desplegada se celebra y tiene positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 noviembre de 1.993, recoge claramente lo expuesto, al declarar que el mediador tiene derecho a exigir la comisión o premio si han llegado a perfeccionarse los contratos promocionados, subsistiendo este derecho aunque el contrato celebrado por mediación del corredor no llegue a consumarse.
En el caso de que el comitente, con el propósito de defraudar los derechos del mediador a la comisión, perfeccione la transmisión a espaldas de éste, el mediador tiene derecho a percibir la retribución, declarando el Supremo en Sentencias de 1 de diciembre de 1.986 y 23 de septiembre de 1.991 que tal retribución se devenga siempre que las gestiones del mediador se haya aprovechado quien concluya el contrato. Cuestión distinta es la existencia del pacto de exclusiva en favor del agente mediador, que no limita la facultad del comitente-dueño del inmueble de concertar y realizar personalmente la transmisión, como reconoce la Sentencia del T.S. de 14 de
junio de 1.993

Extinción

La duración del contrato mediatorio de agencia inmobiliaria no puede ser indefinida, como declaran las Sentencias de T.S. de 26 de marzo de 1.962 y 21 de mayo de 1.992, y ha de entenderse limitada al plazo fijado por los contratantes, porque, de lo contrario, se obligaría al comitente a estar en la incertidumbre de si llegaría o no a obtener la meta propuesta por el encargo conferido, y en consecuencia desperdiciar alguna ocasión para la consecución de tal finalidad, con posible merma de sus intereses patrimoniales, que quedarían supeditados a la inactividad o negligencia del agente mediador autorizado.
La mediación se extingue también por el desistimiento del comitente, pero ha de obedecer a justas causa y no a razones caprichosas o que no pueda demostrar.
En el caso que el mediado que desiste se aprovechase de la mediación, el mediador deberá ejercitar la acción de reclamación de la remuneración que le corresponde por el resultado de su previa gestión de mediación, siempre que efectivamente se haya alcanzado el resultado de las gestiones realizadas.

IGNACIO DE LA IGLESIA – CARUNCHO

ABOGADO

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