Derecho de vuelo o sobreedificacion: ¿Configuración Legal o Autonomía de las partes?

Publicado en la Revista n º 34, de la Asociación de Promotores Inmobiliarios –APROINCO-, de fecha abril 2.002.

Durante los últimos años han venido pronunciándose, prácticamente sin solución de continuidad, por nuestro Tribunal Supremo una serie de sentencias con relación al denominado derecho de vuelo o derecho de sobreedificación, resoluciones que han dado lugar a una cierta confusión acerca de esta figura de indudable interés para las Empresas Promotoras, confusión que se trata de disipar en el presente artículo.

Introducción

En el ámbito de la propiedad inmobiliaria tradicionalmente se consideraba, y buena prueba de ello es el conocido aforismo medieval «usque ad sidera et usque ad inferos» -hasta el cielo y hasta el infierno-, que el poder del propietario era ilimitado en sentido vertical.

Nuestro Código Civil, en su artículo 350 establece la siguiente norma al respecto:

«El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía»

Por tanto, el derecho del propietario se extiende no sólo al suelo propiamente dicho, sino que también alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que se halla debajo-; y en tal sentido, el derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad, o como un derecho real sobre cosa ajena -como veremos- si el vuelo se desgaja del dominio, correspondiendo a un tercero no propietario del inmueble.

Además, se establece como norma general en Derecho civil que el propietario, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a hacer suyo todo aquello que se une o incorpora, natural o artificialmente, a la cosa de la que fuere titular.
La configuración actual del derecho de propiedad no se corresponde con estas construcciones tradicionales, sino que responde a la «teoría del interés»: el derecho del propietario queda limitado por el punto al que alcanza la posibilidad real de utilización y a dónde llega su interés razonable. Ni que decir tiene, que la profunda modificación operada en el propio concepto y contenido del derecho de propiedad se acentúa especialmente en el ámbito inmobiliario, sometido a una creciente intervención administrativa que lleva aparejadas limitaciones muy acusadas a la libre actuación del propietario.

El derecho de vuelo o sobreedificación

El derecho de vuelo o sobreedificación se define como «derecho real limitado que faculta a su titular para edificar una o más plantas sobre o bajo un edificio total o parcialmente ajeno y para ejecutar las obras necesarias a tal fin, haciéndole propietario de lo construido e integrándole en el régimen de propiedad horizontal del inmueble.»

En principio, titular del vuelo lo serán el propietario o copropietarios de un edificio en comunidad ordinaria, o los copropietarios de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, puesto que conforme a la norma del artículo 396 del Código Civil el vuelo se incluye entre los elementos comunes, es decir, aquellos pertenecientes en copropiedad a todos los comuneros.

No obstante, centrándonos en el supuesto de los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal, se ha de prestar especial atención a la calificación del vuelo como elemento común. En tal sentido, el hecho de que el vuelo se incluya entre los que el citado artículo 396 C.C. califica como elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute de los pisos o locales privativos de cada uno de los copropietarios, no supone que en todo caso constituya elemento común, pues la enumeración que se hace en ese artículo no es exhaustiva e, incluso, puede ser objeto de modificación.

De acuerdo con lo expuesto, el vuelo puede no ser un elemento común, y, por tanto, no tiene porque pertenecer a todos los comuneros, sino que puede corresponder en exclusiva a alguno de ellos, o incluso a un tercero ajeno a la comunidad de propietarios.

Regulación: Artículo 16.2 del reglamento hipotecario

El único precepto que regula en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de vuelo o sobreedificación es el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que dispone:

«El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca, o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:

a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.»

El precepto reproducido se limita a establecer los requisitos para que el derecho de vuelo tenga acceso al Registro de la Propiedad, e incluso tal limitado cometido ha merecido censura por parte de los tribunales, pues como se puede observar del citado artículo se han suprimido los apartados b) y c) -introducidos en su día por la reforma operada por el R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre-, anulados por Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo -en adelante, T.S.- de 31 de enero de 2001 y 24 de febrero de 2000, respectivamente.

La frustrada reforma del citado artículo, se concretaba en la exigencia de que para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de vuelo, se determinase concretamente el número máximo de plantas a construir y se fijase un plazo máximo para su ejercicio, que no podía exceder de 10 años.

El T.S. ha anulado los aludidos apartados, al considerar que el número máximo de plantas a construir es un requisito que sólo el ordenamiento urbanístico vigente puede establecer, y al estimar -en cuanto al establecimiento de un plazo máximo- que una limitación de este tipo debe necesariamente venir establecida por una norma con rango de Ley, y no por un simple reglamento.

Con estas resoluciones el T.S., además de anular una serie de preceptos, ha venido a desautorizar una doctrina que había venido elaborando la Dirección General de los Registros y del Notariado, y que sirvió de inspiración para la redacción de la frustrada reforma. En tal sentido, el centro directivo había venido pronunciándose en los últimos años -a pesar del silencio del reiterado artículo 16.2 R.H., cuyo contenido hasta la reforma en cuestión era el mismo que hoy-, a favor de la necesaria constancia en los títulos constitutivos del derecho de vuelo, normalmente las escrituras de división horizontal, de las plantas a construir, así como de un plazo máximo para su ejercicio.

En definitiva, a efectos prácticos y conforme a la legislación vigente al día de la fecha, no constituye requisito para que el derecho de vuelo acceda al Registro de la Propiedad, y por tanto no es exigible, la determinación del número de plantas a construir, ni la fijación de un plazo para su ejercicio, siendo suficiente con que se concreten las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes, o las normas para su establecimiento, y, en su caso, las normas de régimen de comunidad -incluso con relación a esta última exigencia, si no se expresa nada regirán las normas estatutarias vigentes hasta ese momento en el edificio en cuestión, y en su defecto, las normas de la Ley de Propiedad Horizontal-.

Constitución: especial referencia a la reserva a favor del promotor

Conforme a lo dispuesto en el reiterado artículo 16.2 R.H. dos son los modos más frecuentes de constitución del derecho de vuelo: la reserva del vuelo por parte de la Empresa Promotora, como propietaria única, al constituir el edificio en régimen de propiedad horizontal, y la transmisión del derecho a un tercero.

– La reserva del derecho de vuelo o sobreedificación por parte de la Empresa Promotora -a su favor o a favor de un tercero- operada en la escritura de división horizontal, parte de su cualidad de único propietario del inmueble, gozando de plena validez y eficacia tal como resulta del texto del R.H. y de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 1970 -cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores-. En tal sentido, se ha de tachar de incorrecta la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, que viene a sostener -partiendo de un supuesto de hecho muy concreto y de ciertos prejuicios- que no es admisible la reserva del derecho de vuelo por parte de las Empresas Promotoras, no constituyendo más que una resolución aislada y desautorizada por las posteriores del mismo T.S.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la reserva del derecho de vuelo se ha de llevar a cabo en la escritura de división horizontal, y que ésta sólo podrá otorgarse por la Empresa Promotora mientras sea propietaria única de todos los pisos y locales. De haberse iniciado la venta de los pisos y/o locales -aunque la enajenación se haya producido en documento privado, según reiterada jurisprudencia- ya no podrá la Empresa Promotora otorgar por sí sola la citada escritura de división horizontal, ni por tanto reservarse unilateralmente el derecho de vuelo sobre el inmueble en cuestión, pues ya no es propietaria única del mismo.

Habiéndose efectuado la reserva del vuelo por la Empresa Promotora en su favor, resulta de interés la problemática relativa a la contribución a los gastos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal. En tal sentido, se discute si el titular del vuelo viene obligado al pago de los gastos de conservación de los elementos comunes en todo caso y desde un inicio, o si sólo tendrá que hacerse cargo de tales gastos una vez comenzadas las obras de elevación del edificio -en la consideración de que es cuando en realidad comienza la efectiva utilización por su parte de los elementos comunes del inmueble, y cuando los demás copropietarios sufren las consiguientes incomodidades-. En principio, la Ley de Propiedad Horizontal -en adelante, L.P.H.- no exime de la obligación de contribuir a los citados gastos por la mera falta de utilización de los elementos comunes, con lo cual es conveniente que la Empresa Promotora, al otorgar la escritura de división horizontal valore la posibilidad de establecer la exención de contribuir a tales gastos en tanto no se inicien las respectivas obras.

-La transmisión del derecho de vuelo o sobreeedificación a un tercero, lógicamente se llevará a cabo por parte de aquel que sea su titular, titular que puede serlo -como ya se expuso- el propietario o copropietarios de un edificio en régimen de comunidad ordinaria, los copropietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal -si el vuelo es elemento común-, o la Entidad Promotora, en virtud de la reserva sobre el mismo establecida en su día en la escritura de división horizontal.

Ha de prestarse especial atención al supuesto de transmisión a favor de tercero por parte de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en cuanto habrán de respetarse las correspondientes normas de la L.P.H. -artículos 12 y 17 regla 1ª-, que imponen que el acuerdo por virtud del cual se autorice dicha transmisión ha de adoptarse por unanimidad.

En definitiva, se ha de recordar aquí que en el ámbito del Derecho privado rige como principio esencial el de la autonomía de las partes, principio que se ha visto vulnerado por la normativa excesiva y reglamentista contenida en el R.D. 1867/1998, de 4 de septiembre -que por esta razón, entre otras, ha visto anulada su nueva regulación del derecho de vuelo-, así como desconocido por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de la que la normativa anulada traía origen. De todo lo sucedido resulta que la figura que nos ha ocupado debe dejarse en su concreta configuración a la voluntad de las partes, cesando los intentos de someterla a una regulación innecesaria, que lo único que traería consigo sería una mayor rigidez -y, con toda seguridad, una petrificación del derecho de vuelo y su progresivo abandono en el tráfico inmobiliario-; pues los vaivenes en su normativa reguladora únicamente contribuyen a sembrar la incertidumbre, que -como es bien sabido- es la peor de las cualidades en cualquier sector del tráfico.

IGNACIO DE LA IGLESIA – CARUNCHO
ABOGADO

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