Publicado en la Revista n º 24, de la Asociación de Promotores Inmobiliarios –APROINCO-, de fecha octubre 1.999.

Como consecuencia de las dificultades que representa para las Empresas Promotoras el progresivo incremento de valor de los solares, han ido surgiendo en los últimos años nuevas formas de negociación que favorecen, especialmente desde el punto de vista de la financiación, la realización de las actividad de promoción inmobiliaria. Una de estas fórmulas contractuales consiste en la posibilidad de que el dueño del solar participe directamente en el proceso constructivo mediante la cesión o entrega del propio solar a cambio de una participación en el edificio que sobre él se construya. Es lo que se conoce con el nombre de aportación de solar a cambio de construcción o, simplemente, contrato de aportación.

Pese a que cada vez es más frecuente encontrarnos con esta figura contractual, se trata de un contrato atípico carente de una regulación específica, por lo que el análisis que de la aportación hacen tanto la doctrina como la jurisprudencia será
la pauta a seguir para trazar el perfil jurídico de esta figura y analizar, de un modo genérico, sus principales características. Sin embargo, y sobre todo desde el punto de vista doctrinal, no existe una solución pacífica a la hora de asignar a la aportación una
concreta naturaleza jurídica. La disparidad de criterios a la hora de catalogar este contrato proviene de las especialidades que rodean esta figura, pero, principalmente, de las múltiples formas que puede revestir el contrato, dificultando que todas ellas pueden ser englobadas dentro de una misma figura jurídica.

Modalidades

Las posibilidades de participación del dueño del solar en el proceso constructivo son múltiples y muy variadas, dando lugar a las distintas formas o modalidades de aportación.

Una primera distinción se puede realizar simplemente teniendo en cuenta el tipo de contraprestación que va a recibir el dueño del solar. Si bien lo habitual es que exista aportación de solar a cambio de una contraprestación «in natura», es decir, de la construcción de pisos o locales o de una participación indivisa en el edificio, también es posible -aunque mucho menos frecuente-, que el dueño del solar realice la cesión o entrega del terreno a cambio de una contraprestación dineraria, consistente en una parte de las ganancias que se obtengan con la transmisión de todo o parte del edificio.

Aún siendo el supuesto más común que el dueño del solar lo entregue a cambio de una contraprestación «in natura», la configuración del contrato en estos casos también puede ser diversa, dando lugar a distintas modalidades de aportación, por lo que podemos hablar de:

  • Transmisión a la Empresa Promotora de parte del volumen edificable del solar y pago del precio con la construcción de pisos o locales.
  • Construcción del edificio a cambio de pisos terminados, reteniendo el dueño del solar el dominio del mismo, configurándose por tanto el contrato como un arrendamiento de obra.
  • Permuta propiamente dicha de solar por pisos.
  • Comunidad constituida entre el dueño del solar y la Empresa Promotora únicamente para llevar a cabo la edificación.

En segundo lugar, existirán también otras formas de aportación dependiendo del número de aportantes, así como de las particulares características del solar.

En efecto puede ocurrir que existan varios propietarios que realicen la aportación del pudiendo a su vea tratarse de una comunidad en proindiviso o de solares independientes pero relacionados por formar parte por ejemplo de un polígono. Todas estaspeculiaridades harán necesario un tratamiento especial de la figura de la aportación.

Todo lo manifestado pone de manifiesto que la aportación es un contrato complejo que comparte rasgos propios de distintas figuras contractuales como son la cesión, la compraventa, el arrendamiento de obra, etc. A pesar de esto, teniendo en cuenta la definición de contrato de aportación dada anteriormente resulta lógica la postura más consolidada, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que asimila la aportación a la permuta. Esta figura jurídica aparece definida en el artículo 1.538 del Código Civil como:

«contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.»

No cabe duda de que en la aportación el dueño del solar
entrega una cosa -el solar-con el propósito de recibir otra a cambio, que serán los pisos o locales una vez construidos. Precisamente el hecho de que esos pisos o locales que ha de entregar el constructor no tengan una existencia real en el momento de otorgarse el contrato, es lo que impide hablar de permuta en un sentido puro.

Aunque la regulación de la permuta no sea muy extensa sin duda alguna en la mayoría de los casos será aplicable a la figura de la aportación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente respecto a la configuración jurídica de la aportación, estableciendo como doctrina consolidada en sus Sentencias más recientes que

«el negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir es un contrato atípico «do ut des» no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil aunque presente notas que le aproximan a la permuta e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del art. 1.538 aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse por lo que se tratará de la prestación de una cosa futura (res superatae) que se corresponde con otra presente».

En definitiva, tratándose de un contrato atípico habrá que atender en todo caso a la modalidad de aportación ante la que nos encontremos y, sobre todo, a cuál es la verdadera intención de las partes a la hora de otorgar el contrato para acomodarlo a una u otra figura contractual.

Carácteres generales

Dejando a un margen las peculiaridades de cada contrato de aportación en particular, desde un punto de vista genérico, en el contrato de aportación uno de los contratantes transmite al otro la propiedad de un solar edificable del que es dueño y, por su parte, el otro contratante -Empresa Promotora-, asume la obligación de construir en dicho solar y entregar al primero los pisos o locales convenidos.

A la vista de esta definición se puede afirmar que se trata de un contrato bilateral y oneroso: ambas partes se obligan porque esperan conseguir a cambio una compensación, estando desde el primer momento plenamente determinadas las obligaciones de los contratantes, si bien la obligación correspondiente a la Empresa Promotora es una obligación aplazada en el tiempo.

En cuanto a la forma que reviste el contrato, la entrega o cesión del solar, como negocio traslativo, se hará en escritura pública, quedando de esta forma inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de la Empresa Promotora. También deberán quedar suficientemente individualizados en el contrato, con todas sus características relativas a la superficie, ubicación, materiales, etc., los pisos o locales a cuya construcción y posterior entrega se obliga el constructor, entrega que normalmente también se instrumentará en escritura pública.

Suele ser habitual, ante el riesgo que para el dueño del solar puede suponer quedar a expensas de una obligación de cumplimiento aplazado, como es la construcción de los pisos, que se establezcan una serie de garantías a este respecto.

Así, lo más frecuente es que se pacte expresamente bien una condición suspensiva o bien una condición resolutoria que garanticen la terminación de las obras en los términos convenidos, con la ventaja que supone el hecho de poder inscribir estas condiciones en el Registro de la Propiedad y, por tanto, surtir efectos frente a terceros.

La condición suspensiva implica que la plena transmisión del solar no tiene lugar hasta que la Empresa Promotora no cumpla con su obligación de construcción y entrega de las viviendas o locales que corresponden al dueño. Por su parte, la condición resolutoria supone la extinción de la transmisión, es decir, del contrato, si la Empresa Promotora incumple y no termina las obras.

Estas condiciones afectarán a todas las vicisitudes por las que atraviesa el contrato de aportación en el plazo de ejecución, como son el tipo de financiación que se obtenga para la construcción, el otorgamiento de la escritura de obra nueva en construcción, e incluso, aunque el nacimiento de la propiedad horizontal tenga lugar con el otorgamiento del contrato de aportación, su título constitutivo formal quedará condicionado de igual forma que el propio contrato.

Con independencia de las consecuencias que para la eficacia del contrato supone el sometimiento del mismo a las mencionadas condiciones, el incumplimiento de cualquiera de las partes lleva consigo la obligación de indemnizar. Si la Empresa Promotora no cumple con su obligación y deja sin terminar la construcción deberá indemnizar al dueño del solar por los daños y perjuicios que este incumplimiento le cause, dependiendo la cuantía de la indemnización de la obra que se haya ejecutado.

También surge la obligación de indemnizar en el caso de demora, si bien normalmente suele pactarse expresamente una cláusula penal para estos casos.

En este sentido, es frecuente establecer en el contrato de aportación alguna cláusula específica para el caso de que la construcción no llegue a finalizarse. La redacción de una cláusula de este tipo podría ser la siguiente:»Pactan los otorgantes, conforme intervienen que si por culquier circunstancia la obra no llegare a finalizarse los cedentes tendrán derecho al treinta por ciento de la obra ejecutada, sin perder el derecho a la propiedad objeto de permuta».

En el supuesto de que se produzca el incumplimiento del dueño del solar porque decide desistir unilateralmente del contrato deberá asimismo indemnizar a la Empresa Promotora, indemnización que comprenderá los gastos realizados, el trabajo desarrollado y la utilidad que deje de obtener.

Si el contrato no llega a buen término por otro tipo de razones ajenas a la voluntad de los contratantes, por ejemplo por motivos de tipo urbanístico, si no se pacta lo contrario no cabrá indemnización, debiendo únicamente abonar el propietario del solar a la Empresa Promotora el valor de lo ejecutado y los materiales que impliquen algún tipo de beneficio.

IGNACIO DE LA IGLESIA – CARUNCHO

ABOGADO


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