LA NUEVA LEY CONCURSAL (III): EL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

Continuando con el estudio de la nueva Ley Concursal -Ley 22/2003, de 9 de julio, publicada el BOE el 10 de julio de 2003, núm. 164-, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de septiembre de 2004, en las líneas que siguen nos referiremos al específico régimen de responsabilidad establecido en la citada ley con relación al deudor -en concreto, nos centraremos en la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles- que incumpla uno de los deberes esenciales que pone a su cargo la citada norma: solicitar la declaración de concurso.

A los efectos de una mejor comprensión de la regulación contenida al respecto en la nueva Ley Concursal -en adelante, LC-, resulta conveniente acudir a la normativa general en nuestro ordenamiento en materia de responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles, partiendo del texto de dos normas fundamentales: Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades Limitadas.

La Ley de Sociedades Anónimas -en adelante, LSA- dispone que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal -artículo 127.1-, así como que deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad -artículo 127 bis-. En coherencia con el contenido de tales preceptos, los administradores -incluidos los administradores de hecho, que ejercen el cargo sin haber sido nombrados conforme a la ley- responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo -artículo 133-. La exigencia de tal responsabilidad se artícula a través del ejercicio de la acción de responsabilidad , cuyo régimen y consecuencias serán diferentes en función de si el interés lesionado que se pretende tutelar corresponde a la propia sociedad -acción social de responsabilidad -, o a los socios y/o terceros -acción individual de responsabilidad -.

Mención aparte merece, entre aquellos supuestos que dan lugar a la responsabilidad de los administradores, el relativo al incumplimiento de las obligaciones que la legislación vigente les impone con relación a la disolución de la sociedad por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social -artículo 260.1.4º-. Así, para el caso de que el administrador incumpla las concretas obligaciones impuestas por la ley -fundamentalmente, convocar la Junta General, dentro de un plazo de dos meses, para que acuerde la disolución, y, en su caso, solicitar dicha disolución por vía judicial cuando el acuerdo en Junta no pudiera lograrse, o fuera contrario a la referida disolución-, ésta última le sanciona haciéndole responsable solidario de las obligaciones sociales -262.5-, es decir, el administrador incumplidor responde con su patrimonio personal de las deudas de la respectiva sociedad.

En cuanto a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los respectivos artículos dedicados al ejercicio del cargo y responsabilidad de los administradores, se limitan a reproducir las normas de la LSA, cuando no a remitirse directamente a lo establecido en las mismas.

Deber de solicitar la declaración de concurso

El artículo 5 de la nueva LC, bajo la rúbrica Deber de solicitar la declaración de concurso , contiene un precepto con el siguiente tenor literal:

  1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
  2.  Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

El artículo reproducido supone un cambio en la concepción que se desprendía de nuestro ordenamiento jurídico vigente hasta ahora, pues tradicionalmente se venía caracterizando, en general, el concurso como un derecho del deudor en situación de crisis, mientras que con la nueva LC el deudor tiene el deber de solicitarlo, deber a cuyo incumplimiento se vinculan unos concretos efectos de orden sancionador.

Por otra parte, esta norma parte de la convicción del legislador relativa a la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el mero transcurso del tiempo produzca un deterioro tal del estado económico-financiero-patrimonial del deudor que impida, o dificulte gravemente, que el concurso pueda atender a su finalidad propia, que no es otra que la ordenada satisfacción de los acreedores bajo el principio de igualdad.

Cumplimiento del deber: Requisitos

El cumplimiento del deber impuesto al deudor en el artículo 5 LC se habrá de ajustar al citado precepto y a las normas generales contenidas en la referida Ley:

Sujeto Obligado

La declaración de concurso ha de venir solicitada por el sujeto legitimado y, en este caso, obligado: el deudor.

En el caso que aquí nos ocupa de las sociedades mercantiles, la LC con mayor precisión nos indica que si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación . No obstante, a pesar de la literalidad de este inciso, parece recomendable que el administrador convoque, con carácter previo a la solicitud del concurso, la Junta de la respectiva sociedad; aunque una vez hecho esto, el mismo administrador -siempre que concurra una situación de insolvencia de la sociedad- viene obligado a presentar la respectiva solicitud de concurso, aún cuando la Junta de la sociedad hubiese adoptado un acuerdo contrario a dicha solicitud.

El hecho de dar cumplimiento al reiterado deber conforme a la normativa de la LC, supone ventajas sustanciales tanto para el deudor concursado, como para sus administradores. En cuanto al deudor, por el mero hecho de haber solicitado la declaración de concurso -siempre que su solicitud hubiere sido la primera y no se le adelante ningún acreedor-, el concurso se calificará de voluntario; calificación que supone, en principio, toda una serie de concretos efectos beneficiosos para el deudor, uno de los más trascendentes viene dado por el hecho de que el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad . En definitiva, si el deudor es el primero en presentar la solicitud de su propio concurso, evitará -como norma general- verse sustituido en la gestión de su empresa, pues podrá seguir al frente de la misma, aunque deba sujetarse a la supervisión y control de los administradores del concurso.

Los administradores de la sociedad deudora, por su parte, si dan puntual cumplimiento al deber de solicitud del concurso, evitarán -a salvo otras infracciones o negligencias que pudieren haber cometido en su gestión- las responsabilidades personales que la propia LC contempla para el caso de infracción de tal deber, a las que aludiremos más adelante.

Supuesto en que procede

La LC dispone que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común , precisando ulteriormente que se encuentra en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles . En definitiva, la insolvencia se caracteriza como la incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus deudas.

El estado de insolvencia puede ser actual o inminente , encontrándose en éste último el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones . En caso de insolvencia inminente, los administradores no vienen obligados a solicitar la declaración de concurso, sino únicamente facultados para dicha solicitud, siempre que la Junta de socios adopte un acuerdo favorable al efecto, en orden a la anticipación del concurso en atención a la proximidad de una prevista situación de insolvencia.

Requisitos formales

En la solicitud el deudor debe expresar si su estado de insolvencia es actual o inminente, justificando su endeudamiento y su estado de insolvencia.

A tal efecto, la LC exige que a la solicitud se acompañen una serie de documentos: poder especial; memoria expresiva de las causas de la situación de insolvencia, así como de las propuestas sobre su viabilidad futura; inventario de bienes y derechos, y relación de acreedores. Además, si el deudor viniere legalmente obligado a llevar contabilidad, habrán de añadirse las cuentas anuales y, en su caso, los informes de gestión o de auditoría de los tres últimos ejercicios, así como memoria expresiva de los cambios patrimoniales significativos posteriores a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas.

A la vista de la documentación aportada con la respectiva solicitud, si el Juez estima acreditada la insolvencia del deudor solicitante, dictará auto declarando el concurso, desestimando la petición en caso contrario.

Plazo

La solicitud del deudor debe realizarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia .

La primera consideración que merece este requisito es que nos encontramos ante un plazo -dos meses- que podría calificarse de breve, y que atiende a la filosofía del legislador en este punto: toda dilación en la apertura del concurso, una vez incurso el deudor en estado de insolvencia, conlleva un daño irreparable en las expectativas de cobro de los acreedores y en las posibilidades de saneamiento y continuación de la actividad del deudor.

En definitiva, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento, o debió haberlo tenido, del hecho de que no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles; presumiendo el legislador que tuvo tal conocimiento cuando concurra alguno de los síntomas que pueden dar lugar a una solicitud de concurso por parte de los acreedores –sobreseimiento general a los pagos, embargos sobre la generalidad de su patrimonio, alzamiento o liquidación apresurada de sus bienes e incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias, en materia de Seguridad Social y derivadas de las relaciones laborales, durante las tres últimas mensualidades-, síntomas a partir de cuya concurrencia se iniciará el cómputo del reiterado plazo de dos meses.

Incumplimiento del deber: Efectos

El incumplimiento por parte del deudor del deber de solicitar la declaración de concurso acarrea una serie de consecuencias de carácter sancionador que se contemplan a lo largo de la LC, e incluso en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Efectos en el concurso

  • Prohibición al deudor concursado relativa a la presentación de propuesta anticipada de convenio.

Dicha prohibición supone la privación al deudor de un instrumento mediante el cual puede tomar la iniciativa a la hora de proponer una solución a sus acreedores, brindándole la oportunidad de diseñar una propuesta de convenio elaborada en atención a sus necesidades y posibilidades.

Por otra parte, si el deudor logra alcanzar la adhesión a su propuesta anticipada de la mayoría de los acreedores, y la subsiguiente aprobación por el Juzgado, supone un importantísimo acortamiento de la duración del procedimiento concursal, con el consiguiente abaratamiento de su coste. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que en ese caso no llegaría a abrirse propiamente la fase de convenio, no siendo necesario proceder a la convocatoria, constitución y celebración de la Junta de Acreedores, con todo lo que ello supone.

  • Calificación del concurso como culpable.

La calificación del concurso se produce cuando se aprueba un convenio que suponga una rebaja superior a un tercio en el importe de sus créditos, o una espera superior a tres años, para todos o algunos de los acreedores, o cuando se abra la fase de liquidación, en la que ha de procederse -ante la imposibilidad de llegar a una solución convenida que permita la continuación de la actividad del deudor- a la realización de los bienes y derechos existentes en el concurso con la finalidad de satisfacer, en la medida que se posible, a los acreedores.

El concurso se calificará como fortuito o culpable, mereciendo esta última calificación cuando en la generación o agravación de la situación de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, en su caso, de sus administradores o liquidadores.

La propia LC presume que ha concurrido dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia -debiendo aquel que alegue lo contrario acreditarlo mediante prueba suficiente y eficaz al respecto-, entre otros supuestos, cuando el deudor o, en este caso, sus administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

En el caso de que el concurso sea calificado como culpable, las personas afectadas por dicha calificación sufrirán las siguientes consecuencias:

  • La inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

 

  • La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales.

 

  • La condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor.

 

  • La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

 

  • Incluso, concurriendo determinadas circunstancias, cabe la condena a los administradores o liquidadores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable -incluyendo a los que hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso- a pagar a los acreedores la totalidad o una parte del importe que de sus créditos no consigan percibir en la liquidación .

Por último, ha de reseñarse la circunstancia de que las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos concursales declarando concursados culpables se harán constar en un registro público, cuya regulación se remite a una futura normativa reglamentaria a cargo del Ministerio de Justicia.

Efectos fuera del concurso

Los efectos de una eventual calificación como culpable y el hecho de la inhabilitación de las personas afectadas, desbordan el marco de la LC, proyectándose en diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Como muestra de la trascendencia que tiene la inhabilitación fuera del estricto marco concursal, y sin ánimo exhaustivo, se puede aludir a diversos textos legales, cuyas normas atribuyen efectos muy concretos a dicha situación. Así, el Código de Comercio -artículo 13.2- establece que no podrán ejercer el comercio, ni tener intervención directa en compañías mercantiles o industriales, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal; la Ley de Sociedades Anónimas -artículo 124.1- dispone que no pueden ser administradores las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal, manifestándose en idénticos términos la Ley reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada -artículo 58.3-. Asimismo, la Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Sociedades de Garantía Recíproca, a la hora de regular los requisitos que han de concurrir en los miembros del Consejo de Administración, alude como uno de ellos a la reconocida honorabilidad comercial y profesional, disponiendo de forma expresa que en todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad … los inhabilitados conforme a la Ley Concursal… -artículo 43.2 párrafo segundo-. Y por último, entrando de lleno en el ámbito de las relaciones con la Administración Pública, la Ley de Contratos con las Administraciones Públicas contempla, dentro de las prohibiciones de contratar, a las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal -artículo 20 b)-.

En definitiva, con la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal -1 de septiembre de 2004- se ha iniciado, para todas aquellas empresas que a esa fecha se pudieren encontrar en situación de insolvencia, un plazo de dos meses -hasta el 1 de noviembre- dentro del cual la empresa deudora, o sus representantes legales o administradores según corresponda, ha de dar cumplimiento al deber de solicitar la declaración de concurso. En caso contrario, el incumplimiento del respectivo deber legal de presentar dicha solicitud en el plazo aludido, supondrá que los administradores de la sociedad deudora se hayan de enfrentar -en un alto grado de probabilidad- a graves responsabilidades a cargo de su patrimonio personal, además de a la inhabilitación, en los amplios términos expuestos, para llevar a cabo labores de representación y administración con relación a cualesquiera tercero.

RAFAEL GONZALEZ DEL RIO
Abogado