Publicado en la Revista n º 32, de la Asociación de Promotores Inmobiliarios –APROINCO-, de fecha octubre 2.001.

En el presente artículo trataremos de acercarnos a la denominada prehorizontalidad, figura que nace y se desarrolla en nuestro derecho en paralelo al fenómeno de la compraventa de pisos en proyecto o sobre plano, y que en los últimos meses ha saltado de nuevo de actualidad en razón de la anulación por el Tribunal Supremo de una de las escasas normas, por no decir única, que aluden a esta figura de indudable interés para las Empresas Promotoras.

Introducción

Se define la prehorizontalidad, en términos muy amplios, como aquella situación jurídica previa a la plena y perfecta constitución de la propiedad horizontal, es decir, a la propiedad por pisos de un inmueble. Y en sentido estricto, supone la constitución del régimen de propiedad horizontal con anterioridad al comienzo de la construcción de un edificio y su acceso al Registro de la Propiedad.

Dentro de la figura que nos ocupa se pueden distinguir varios supuestos, sin embargo, trataremos aquí exclusivamente de aquel que se produce cuando la persona que acomete la construcción del edificio se propone venderlo por pisos.

Como se puede observar, la prehorizontalidad se presenta como una fase intermedia entre la titularidad de la Empresa Promotora sobre el solar a edificar y la constitución del edificio resultante en régimen de propiedad horizontal.

Se ha de añadir que la prehorizontalidad carece de toda regulación en nuestro Derecho, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno como Portugal, y que ha venido siendo caracterizada por los Tribunales y, sobre todo, por las resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Prehorizontalidad y registro de la propiedad

La prehorizontalidad nace y tiene su razón de ser en el ámbito hipotecario, es decir, en relación directa con el Registro de la Propiedad. Por ello, se ha de recordar, con carácter previo, el objeto del Registro de la Propiedad, que no es otro que «la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles».

Y más aún, la figura en cuestión ha de ponerse en relación directa con un concreto precepto de la Ley Hipotecaria, el número 4º del párrafo tercero del artículo 8 de la citada Ley, que dispone en su inciso primero:

«Se inscribirán como una sola finca bajo un mismo número:

4º. Los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada.»

De acuerdo con la norma reproducida, pueden tener acceso al Registro de la Propiedad los edificios en régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté «comenzada». Ninguna duda cabe en lo relativo a la inscripción de los edificios concluidos, y lo mismo sucede con los que se hallen en construcción, sin embargo los edificios en proyecto no merecieron la misma unanimidad.

El problema esencial que se plantea es determinar en que preciso momento se entiende comenzada la construcción de un edificio, y por tanto a partir de que momento puede acceder éste al Registro de la Propiedad. Hay división de opiniones al respecto, un sector minoritario mantiene que se entenderá comenzada la construcción cuando se hayan llevado a cabo diferentes actuaciones de orden material -excavación, cimentación o lo que se denomina comunmente en el lenguaje constructivo encontrarse el edificio «cubierto de aguas»-, pero la mayoría de los hipotecaristas sostienen que hay que atender no tanto a la ejecución material de unas u otras concretas obras, sino a un criterio técnico, el edificio se entenderá comenzado cuando estén definidas sus características fundamentales, lo cual se produce con la confección del correspondiente proyecto arquitectónico y la obtención de las respectivas autorizaciones o licencias administrativas con relación a un concreto solar.

Toda esta polémica generada en su momento, tuvo su origen en la aparición de un fenómeno en la actividad inmobiliaria: la venta de pisos en proyecto o sobre plano. La generalización de esta modalidad de compraventa da lugar a una serie de problemas que requieren soluciones diferentes, fundamentalmente se buscan fórmulas que aseguren los derechos del comprador y que, a la vez, sean conciliables con la regulación hipotecaria y de propiedad horizontal.

En consonancia con lo expuesto, y acudiendo al ya citado número 4º párrafo tercero del artículo 8 de la Ley Hipotecaria, se adopta como solución que beneficia los distintos y trascendentes intereses en juego la de reconocer el acceso de los pisos en proyecto al Registro de la Propiedad con ciertas limitaciones. Tal solución favorece a los compradores y futuros adquirentes -que ven como sus derechos constan en el Registro y gozan de cierta protección frente a terceros-, a las Empresas Promotoras, que con la posibilidad de inscribir los pisos, y por tanto el edificio, en proyecto ven abierta la opción de constituir hipoteca sobre tales bienes y gozar así de una fundamental vía de financiación ya desde el incio de la promoción, y también redunda en beneficio de la seguridad del tráfico inmobiliario, en la medida en que el Registro de la Propiedad otorga publicidad a una serie de derechos y los terceros tienen conocimiento de la situación de la construcción proyectada.

Declaración de obra nueva y división horizontal

De acuerdo con lo expuesto, hoy es practica notarial y registral comunmente admitida la asimilación entre obra meramente proyectada y obra comenzada, de tal forma que basta con que la Empresa Promotora declare el comienzo de una edificación, adjuntando el proyecto técnico y la licencia obtenida conforme al mismo, para que la obra nueva -y, por tanto, el edificio- pueda ser autorizada notarialmente e inscrita en el Registro de la Propiedad.

A estos efectos, para la autorización e inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de obra nueva en construcción será necesario:

  • Acreditar la obtención de la correspondiente licencia.
  • Adjuntar certificación expedida por técnico competente acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al Proyecto para el que se obtuvo la licencia.

En la declaración de obra nueva comenzada deberán constar una serie de datos con respecto al correspondiente inmueble: el número de plantas, la superficie de la parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificadados y, si en el proyecto aprobado se especificare, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente. Y, como pecualiaridad de las obras inscritas en construcción, una vez finalizadas se hará constar en el Registro su terminación a través de nota al margen de la respectiva inscripción.

Ha de de tenerse en cuenta que la escritura de división horizontal del inmueble podrá otorgarse simultáneamente y en el mismo documento notarial que la obra nueva, o bien con posterioridad. Aunque en el caso que nos ocupa, es evidente que dado que se pretende que el piso en proyecto conste en el Registro de la Propiedad, a la declaración de obra nueva comenzada -en este caso, meramente proyectada- se habrá de unir la división horizontal del inmueble en proyecto. En la escritura de división horizontal, y en la correspondiente inscripción del solar o edificio en el Registro de la Propiedad, simplemente se harán constar los pisos meramente proyectados, no debiendo procederse a su descripción.

Por último, ha de aclararse que, lógicamente, el régimen de propiedad horizontal no será plenamente operativo en tanto no haya varios propietarios y se termine la construcción, y en razón de éste carácter de estadio previo y transitorio se habla de «prehorizontalidad».

Supuesto especial: Artículo 13 del reglamento hipotecario

La carencia en nuestro ordenamiento jurídico de normas que regulen la figura de la prehorizontalidad vino a ser subsanada -sólo de forma parcial e insuficiente- por el Real Decreto 1867/1998, que reformó el Reglamento Hipotecario y modificó la redacción de su artículo 13.

Este precepto venía a tratar de solventar una situación muy concreta y frecuente en las cesiones de suelo por obra futura -cuando se establece como contraprestación a cargo de la Empresa Promotora la transmisión de un piso o local en el edificio a construir-, la relativa desprotección que sufre el propietario que transmite un solar -solar que se registra a nombre del promotor que lo adquiere-, sin que su contraprestación le sea entregada -pues habrá de mediar la construcción, terminación y entrega del piso o local-, y ni siquiera conste en el Registro de la Propiedad su derecho frente a terceros.

Además, el precepto en cuestión establecía una serie de normas muy concretas en relación a las cesiones de suelo por obra futura en las que concurran las circunstancias que se apuntan:

– Al practicarse la inscripción del inmueble correspondiente en el Registro de la Propiedad se hará constar la especial relación de comunidad entre el cedente del suelo y la Empresa Promotora, pues al ser la transmisión del piso o local actual, se entiende que el primero es ya cotitular de una parte del correspondiente edificio a construir y -como tal- ha de figurar en el Registro.

Se puede observar aquí como nos encontramos ante una manifestación de la prehorizontalidad, en cuanto se facilita el acceso al Registro de la Propiedad de un derecho sobre un inmueble por pisos antes de la plena constitución del régimen de propiedad horizontal.

– La Empresa Promotora, salvo pacto en contrario, podrá otorgar por sí sola -a pesar de la aludida situación de comunidad con el cedente del solar- las escrituras de obra nueva y propiedad horizontal.

– La inscripción de la propiedad horizontal determinará que los pisos o locales transmitidos al cedente del solar queden inscritos a favor del éste en el Registro de la Propiedad, sin que sean necesaria posterior entrega mediante acta notarial.

-La Empresa Promotora no podrá enajenar ni gravar sin consentimiento del cedente del solar los pisos o locales que constituyen su contraprestación.

Ha de advertirse que esta normativa no se haya vigente al día de la fecha, pues los tres primeros párrafos del artículo 13 del Reglamento Hipotecario han sido anulados por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, con lo cual habrá de estarse en relación a la cesión de suelo por obra futura a los pactos estipulados por las partes, que habrán de incidir de forma especial en la determinación de los elementos del negocio a fín de proceder, en su caso, a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En definitiva, la prehorizontalidad sigue huérfana de una regulación que aclare sus perfiles, que determine qué concretas situaciones y derechos pueden acceder al Registro de la Propiedad con anterioridad a la plena constitución de la propiedad horizontal, lo cual supone un obstáculo a la seguridad, publicidad y desarrollo del tráfico inmobiliario. No obstante la falta de vigencia de la normativa anulada del citado artículo 13 del Reglamento Hipotecario, su análisis resulta de sumo interés y utilidad a la hora de concertar y redactar un negocio jurídico de cesión de suelo por obra futura.

IGNACIO DE LA IGLESIA – CARUNCHO

ABOGADO

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