Publicado en la Revista n º 30, de la Asociación de Promotores Inmobiliarios –APROINCO-, de fecha abril 2.001.

Transcurridos casi cinco años desde la entrada en vigor del Código Penal, el presente artículo lleva a cabo un breve análisis de los delitos sobre la ordenación del territorio así como de los delitos sobre el patrimonio histórico, atendiendo a la evolución de la aplicación práctica durante estos años de una normativa que, sin duda, es de interés para las Empresas Promotoras.

Introducción

El castigo en la legislación penal de las conductas que atentan contra la ordenación del territorio y contra el patrimonio histórico deriva de un mandato constitucional inequívoco en tal sentido, contenido en los artículos 47 y 45 -en cuanto a la ordenación del territorio- y 46 -en cuanto al patrimonio histórico- de la Constitución española de 1.978.

El citado mandato constitucional responde a una creciente sensibilidad y concienciación social frente una serie de prácticas que supusieron un desarrollo desordenado en el ámbito urbanístico y una desprotección, casi absoluta, de nuestro patrimonio histórico.

En todo caso, y antes de comenzar con el análisis de las correspondientes normas del Código Penal, se ha de aclarar que éstas conviven con los respectivos regímenes sancionadores de carácter administrativo -derivados tanto de la legislación urbanística, como de la relativa al patrimonio histórico-, teniendo en cuenta que las relaciones entre los dos sistemas sancionadores -penal y administrativo- se rigen por el principio denominado «non bis in idem», que supone la prohibición de doble incriminación en aquellos supuestos en los que se dé una identidad de sujeto, hecho y fundamento; es decir, no cabe la imposición de dos castigos -una pena y una sanción administrativa-por un mismo hecho.

Delitos sobre la ordenación del territorio

Las normas que castigan los denominados delitos sobre la ordenación del territorio se contienen en los artículos 319 y 320 del Código Penal -en adelante C.P.-, y las conductas concretamente sancionadas en dichos preceptos son tres:

1) Construcción no autorizada en determinados lugares

El artículo 319.1 C.P. castiga con penas de prisión -de seis meses a tres años-, multa e inhabilitación especial para profesión u oficio -por tiempo de seis meses a tres años-

«a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.»

A la hora de analizar la norma reproducida, el primer problema que se plantea es determinar que es una «construcción no autorizada».

En este caso el término «construcción» tiene un significado más amplio que el de edificación -que se utiliza en el artículo 319.2 C.P.-, y su alcance es impreciso, de forma que cabe incluir en él edificios, obras de urbanización, movimientos de tierras, instalaciones de diversa índole… Y será una «construcción no autorizada», cuando no esté amparada por la correspondiente licencia, ya por haberse ejecutado sin autorización administrativa o por haberse construido incumpliendo gravemente sus términos.

Para precisar los lugares a los que dispensa protección esta norma, en lo que se refiere a los viales y zonas verdes habrá que atender al correspondiente planeamiento urbanístico; en cuanto a los bienes de dominio público habrá que estar a la normativa civil y administrativa respectiva; y en lo relativo a los lugares que tengan legal o administrativamente reconocido alguno de los valores que se enumeran o haya sido considerado de especial protección -a pesar de la ambigüedad y amplitud de los términos del precepto-, por razones de seguridad jurídica es imprescindible la existencia de una declaración legal o administrativa que reconozca el valor del concreto lugar en cuestión.

2) Ejecución de edificación no autorizable en suelo no urbanizable

El artículo 319.2 C.P. castiga con penas de prisión -de seis meses a dos años-, multa e inhabilitación especial para profesión u oficio -por tiempo de seis meses a tres años- «a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.»

En una primera lectura de la norma reproducida llama la atención la utilización del término «edificación», en cuanto supone el abandono del utilizado en el apartado 1 del mismo artículo –»construcción»- sin razón aparente alguna y dando pie a diferencias en la interpretación y aplicación de ambos preceptos que carecen por completo de fundamento. Aquí, «edificación» tiene un sentido más restringido, al aludir a aquella obra construida para habitación, vivienda u otros usos análogos.

Y será una «Edificación no autorizable» cuando, por adolecer de irregularidades tan graves y escandalosas, en ningún caso podrá ser autorizada por la Administración; en otras palabras, la que no es susceptible de legalización.

Para dar lugar al delito que nos ocupa, la ejecución de una edificación no autorizable ha de desarrollarse en «suelo no urbanizable», a cuyos efectos habrá que estar a lo dispuesto en el planeamiento correspondiente en relación con la legislación urbanística vigente, tanto estatal como autonómica. No obstante, hay que llamar la atención sobre una circunstancia que parece haber pasado inadvertida para el legislador penal y que puede tener una gran trascendencia en relación con este supuesto: la contingencia del planeamiento y de la clasificación del suelo. Así, lo que hoy es no urbanizable, mañana lo puede ser -lo cual supone que lo que hoy es delito mañana puede no serlo-,constituyendo todo ello un elemento de inseguridad jurídica e incluso un incentivo para que se realicen modificaciones en la clasificación del suelo única y exclusivamente a los efectos de eludir responsabilidades penales.

El apartado 3 del artículo 319 del C.P. dispone:

«En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.»

Conviene hacer respecto a esta última norma dos observaciones: subrayar su carácter facultativo -no obliga a los órganos jurisdiccionales a acordar la demolición, sólo les faculta para ello-; y poner de manifiesto que el hecho de que el Juzgado o Tribunal no hagan uso de esta facultad, no constituye impedimento alguno para que la Administración pueda ordenar la demolición.

Para finalizar con el análisis del artículo 319 del C.P., se ha de señalar que susapartados 1 y 2 se refieren como sujetos activos de las conductas que castigan a los «promotores, constructores o técnicos directores», lo cual ha venido planteando el problema de determinar si este delito puede ser cometido por cualquier persona que lleve a cabo la conducta en cuestión, o si sólo pueden cometerlo los profesionales mencionados expresamente en el precepto. Sobre este extremo se vienen pronunciando por los Juzgados y Tribunales sentencias contradictorias, habiendo terciado también la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección 20 -en Sentencia de 5 de julio de 1.999- considera que no es exigencia de esta figura delictiva que sus autores sean profesionales de la actividad inmobiliaria, bastando con que -de hecho- actúen como promotores o constructores.

3) Prevaricación Urbanistica

El artículo 320.1 del C.P. castiga con penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público -por tiempo de siete a diez años-y prisión de seis meses a dos años o multa a «la Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes.»

El apartado 2 del precepto castiga con las mismas penas «a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.»

Con esta norma se pretende cerrar el círculo, sancionando -cuando concurran los presupuestos, entre ellos y fundamentalmente la actuación a sabiendas de la injusticia de su obrar-, tanto al que informa favorablemente como al que resuelve o vota a favor de proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas, y ello con independencia de que se conceda o no la licencia o se apruebe o no el proyecto de edificación.

Protección penal de la ordenación del territorio y del patrimonio historico.(y II)

Con el presente artículo se completa el análisis iniciado el número anterior, centrándose esta segunda entrega en los denominados «delitos sobre el patrimonio histórico». No constituye una novedad del Código Penal de 1.995 la protección penal de los bienes integrantes del citado patrimonio, pero en su haber ha de anotarse el haber otorgado una tutela mas completa y coherente.

Delitos sobre el patrimonio histórico

Las normas que castigan los denominados delitos sobre el patrimonio histórico se contienen en los artículos 321 a 324 del Código Penal, y las conductas concretamente sancionadas en dichos preceptos son las siguientes:

Derribo o alteración grave de edificios singularmente protegidos

El artículo 321.1 C.P. castiga con las penas de prisión -de seis meses a tres años-, multa e inhabilitación especial para profesión u oficio -por tiempo de uno a cinco años- a «los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental.»

En cuanto a las conductas sancionadas, la de derribar un edificio no plantea duda alguna; ahora bien la relativa a alteración grave, parece que se refiere a un deterioro de aquellos elementos del edificio que, precisamente, justifican o dan lugar a su especial protección, y además el daño causado sea irreparable o de difícil reparación. Ha de añadirse -aunque resulte una obviedad- que si el derribo viene precedido de la respectiva declaración de ruina y autorización administrativa de demolición, y la grave alteración de la previa autorización del organismo competente, tales conductas no serán constitutivas de infracción.

Las citadas conductas han de recaer sobre «edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental». Lo primero que ha de destacarse al respecto es que se alude a edificios, con lo cual otro tipo de construcciones o monumentos que no se califiquen como tales -no sean obra construida para habitación o usos análogos-, no quedan protegidos por esta norma.

Tales edificios han de estar «singularmente protegidos», y para averiguar el significado de este término ha de acudirse a la Ley de Patrimonio Histórico que dispone «Gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español declarados de interés cultural por ministerio de esta Ley o mediante Real Decreto de forma individualizada»; es decir, tales bienes lo serán los así declarados por la citada Ley o por Real Decreto, y sólo éstos gozan de la protección dispensada por el artículo que nos ocupa.

No obstante, a los anteriores bienes han de añadirse aquellos con respecto a los cuales se haya iniciado la incoación de expediente administrativo a los fines de su declaración como de interés cultural -que gozan provisionalmente, importante es tenerlo en cuenta, del mismo régimen de protección previsto para tales bienes-, aquellos otros bienes que disfruten de una protección singular en la normativa urbanística, y los que hayan sido declarados singularmente protegidos por una norma autonómica.

Para que se entienda cometido este delito han de concurrir dos requisitos adicionales de índole subjetiva, que el sujeto conozca en el momento de actuar la singular protección del edificio y que el derribo o grave alteración hayan sido intencionados.

Ha de añadirse que el párrafo segundo del artículo 321 dispone, como una medida facultativa y accesoria a cargo de la Autoridad judicial:

«En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a los terceros de buena fe.»

Prevaricación especial

El artículo 322 del C.P. castiga con las penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público -por tiempo de siete a diez años-, y prisión o multa a la «Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos.»

Como se puede observar es un delito de prevaricación agravado, que guarda evidente paralelismo con el castigado en el ya analizado artículo 320 del C.P., remitiéndonos a lo ya comentado en cuanto a éste último.

Daños sobre bienes del patrimonio histórico

El artículo 323 del C.P. castiga con las penas de prisión -de uno a tres años- y multa al que «cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos.»

El sujeto comete este delito siempre que destruya, menoscabe o deteriore gravemente los bienes aludidos en el texto legal -bienes que pueden ser muebles o inmuebles-, dentro de los cuales se incluyen concretamente los siguientes:

1. Bienes muebles o inmuebles declarados de interés cultural no susceptibles de inclusión en los ya comentados articulos 319 y 321 del C.P.

2. Bienes muebles catalogados o inventariados.

3. Todos aquellos bienes muebles e inmuebles a los que se les atribuya un valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental.

Como se puede observar este precepto constituye una especie de «cajón de sastre», en cuanto se incluirían en él todos aquellos atentados contra los bienes a los que se les pueda atribuir un valor histórico o cultural en sentido amplio. Precisamente el extremo comentado constituye un problema objeto de discusión, que se concreta en si es necesario que tales bienes estén calificados como tales al amparo de la Ley de Patrimonio Histórico o si la ausencia de una declaración previa por el órgano administrativo relativa a su integración en el Patrimonio Histórico o, en su caso, en otro régimen de protección especial análogo no impide que se pueda aplicar la normativa penal. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido tradicionalmente manteniendo esta última interpretación, que se concreta en que la norma protege todos aquellos bienes de interés histórico o cultural, independientemente de que estén declarados como tales por la Administración competente, quedando al criterio de los Tribunales -al conocer de la conducta presuntamente delictiva-, determinar si efectivamente son merecedores de tal calificación. Evidentemente esta doctrina constituye un factor de alarmante inseguridad jurídica, en cuanto queda confiado al exclusivo criterio del juzgador penal el determinar que bienes son merecedores de tal protección, y en última instancia que conductas son delictivas.

Mención especial merece la referencia que el artículo 323 del C.P. hace a los daños en yacimientos arqueológicos, y ello en cuanto las Empresas Promotoras se encuentran en el ejercicio de su actividad -concretamente en sus excavaciones en el subsuelo-, con cierta frecuencia con restos de esta naturaleza. En este caso la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera suficiente, a los efectos de declarar la responsabilidad penal, el conocimiento por el sujeto de la condición relevante de los restos arqueológicos -aunque no conozca su concreto alcance-y la intencionada destrucción de los mismos a fín de poder terminar la construcción.

El Tribunal Supremo ha venido considerando como cosas de valor histórico, artístico o cultural monedas antiguas, tallas de madera pertenecientes a un retablo, libros y manuscritos, …

El párrafo segundo del citado articulo dispone que «los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado», quedando en evidencia la responsabilidad -no sólo penal- sino también patrimonial derivada de la conducta castigada.

Por último, el artículo 324 del C.P. castiga con pena de multa al que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a cincuenta mil pesetas en los mismos bienes a los que se refiere el articulo anterior -a cuyo texto, ya reproducido, nos remitimos-. Con este precepto se ha pretendido otorgar la máxima protección al patrimonio histórico, de modo que se castigan no sólo los daños intencionados, sino
también aquellos que sean consecuencia de una actitud gravemente negligente, en el sentido de que el sujeto sea consciente de que con su conducta puede causar daños en un bien de esta naturaleza.

Es interesante al respecto, la Sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada con fecha 11 de febrero de 1.999, en cuanto en aplicación del artículo 324 del C.P. absuelve al Promotor -sin perjuicio de sus responsabilidades patrimoniales- de un delito sobre el patrimonio histórico, al considerar que el derrumbe de un objeto catalogado por no haberse adoptado las debidas medidas
precautorias de carácter técnico, no puede atribuirse a la imprudencia grave del Promotor, en cuanto la adopción de tales medidas correspondía a la Dirección Técnica de la obra y no al mismo.

IGNACIO DE LA IGLESIA – CARUNCHO

ABOGADO

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