La nueva regulación de la subcontratación en el sector de la construcción

La nueva Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción ha sido recientemente publicada en el BOE -16 de octubre de 2006-, y entrará en vigor a los 6 meses desde la referida publicación, es decir, el 16 de abril de 2007. No cabe duda de que nos encontramos ante una normativa que tendrá una enorme incidencia en el sector de la construcción, al que impone un conjunto de nuevas obligaciones y al que también crea incertidumbres en la interpretación de alguno de su preceptos.

Objetivos de la ley

El objetivo de la nueva Ley radica en disciplinar y reducir la práctica de la subcontratación en el sector, partiendo de varias premisas que el legislador incluye en el Preámbulo de la propia Ley; por un lado, la subcontratación se considera como una práctica positiva que permite a las pequeñas empresas participar en la edificación y aportar a la misma su especialización, ensanchando así el mercado de trabajo dentro del sector; por otro, sin embargo, la ampliación de la cadena de la subcontratación más allá de lo que el legislador considera razonable, provoca una pérdida de eficiencia y limita los márgenes empresariales hasta hacerlos casi desaparecer, lo que se traduce en un disminución de las condiciones de seguridad en el trabajo.

Limitación de la subcontratación

Esta disfunción sobre la seguridad laboral derivada de la excesiva subcontratación, es la que se pretende evitar con las medidas recogidas en la nueva normativa. La primera de ellas consiste en limitar el número de subcontrataciones posibles a tres. Así, la Ley establece que el promotor de la obra puede contratar con cuantos contratistas estime oportuno la realización de la misma, y el contratista puede subcontratar la ejecución de los trabajos encomendados por el promotor, iniciando así una cadena de subcontrataciones que se detiene en el tercer subcontratista, el cual no puede ya subcontratar la ejecución de la obra que le hubiese sido encomendada. Es decir, que el primer y segundo subcontratista podrán subcontratar los trabajos que hubiesen contratado, pero el tercer subcontratista ya no podrá hacerlo –art. 5 de la Ley-

Las limitaciones van incluso más allá cuando alguno de los intervinientes en el proceso sea un trabajador autónomo subcontratado o una empresa que aporte fundamentalmente mano de obra, puesto que éstos no pueden subcontratar aunque no se hubiese cubierto el cupo de tres subcontrataciones que permite la Ley –art. 5. letras e) y f)-.

Salvando lo anterior y sólo en casos excepcionales (como caso fortuito, exigencias de especialización, complicaciones técnicas o fuerza mayor) puede ampliarse el número de subcontrataciones en un nivel adicional, admitiéndose una cuarta subcontratación, siempre que no se trate de trabajadores autónomos o empresas que aporten fundamentalmente mano de obra, a las que no se reconoce la posibilidad de subcontratar salvo en el específico caso de fuerza mayor. Aquí es donde el legislador deja lugar a la interpretación de la norma por parte de los agentes del sector, de la Autoridad laboral y, en su caso, de los jueces y tribunales. Ello es así, porque en muchas ocasiones no será fácil interpretar cuándo concurre un caso fortuito o fuerza mayor, o cuándo puede apreciarse que las complicaciones técnicas o la exigencia de especialización justifican una nueva subcontratación por encima de la regla general de las tres subcontrataciones.

En cualquier caso, la Ley ha previsto que sea el Director facultativo de la Obra el que decida si concurren exigencias de especialización, complicaciones técnicas o supuestos de fuerza mayor que justifiquen esa cuarta subcontratación –art.5.3- lo que deberá hacer constar en el Libro de Subcontratación, en el que se registrarán cada una de las subcontrataciones realizadas. Esta facultad del Director de Obra estará sólo limitada en el caso de subcontratistas autónomos o los que sólo aporten mano de obra, en cuyo caso no se podrán exceder en ningún caso los límites de las tres subcontrataciones.

Evidentemente, esta indeterminación legal derivará en futuros problemas entre las empresas, que intentarán extender las subcontrataciones un grado más allá de los tres inicialmente admitidos, y el criterio de las autoridades laborales encargadas de hacer cumplir la Ley. En cualquier caso, hay que recordar que la extralimitación en la aplicación de esta norma excepcional puede constituir una infracción de las previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, dado que Ley ha modificado el cuadro de infracciones y sanciones contenido en el RDL 5/2000, con objeto de incluir como infracción la superación de los niveles de subcontratación permitidos legalmente sin disponer de la expresa aprobación de la Dirección facultativa.

Nuevas exigencias a los contratistas y subcontratistas

Pero además de la limitación de la subcontratación, la Ley prevé una serie de requisitos de calidad y solvencia que deberán reunir todas las empresas y profesionales que participan en la subcontratación. En primer lugar, se exige que las empresas subcontratistas acrediten que se hallan en condiciones de asumir los cometidos que se les encarguen, disponiendo de una organización productiva propia –con los medios humanos y materiales necesarios-, asumiendo los riesgos y obligaciones propias de la actividad empresarial, y ejerciendo directamente el poder de organización y dirección sobre sus trabajadores en la obra. A estos efectos, las empresas habrán de hallarse inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas que se regula en el art. 6 de la Ley, y acreditar que disponen de medios humanos con la formación necesaria en material de prevención de riesgos laborales. Además, el art. 4.4º de la Ley exige el requisito de que las empresas contratistas o subcontratistas que operen habitualmente en el sector de la construcción cuenten con un mínimo de trabajadores contratados con carácter indefinido. Esta exigencia se impone de manera progresiva, de modo que inicialmente sólo se exige que los contratos indefinidos representen el 10 por 100 –durante los 18 primeros meses de vigencia de la Ley-, que se incrementará hasta el 20% de indefinidos desde el 19ª mes de vigencia hasta el 36ª, y hasta el 30 por 100 de trabajadores con contrato indefinido a partir de finalizar el plazo de treinta y siete meses desde la entrada en vigor de la Ley.

Hay que tener en cuenta que a la ejecución de obras de construcción iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, no les resultarán aplicables los límites a la subcontratación ni el porcentaje de indefinidos impuestos en la nueva Ley, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera.

Asimismo, hay que destacar que se reviste todo el proceso de subcontratación en el sector de la construcción de unas determinadas exigencias de transparencia y documentación especiales. Así, una novedad de la nueva normativa es la obligación de todo contratista de disponer de un Libro de Subcontratación, el cual deberá permanecer en todo momento en la obra y en donde se harán constar todas las subcontrataciones realizadas en relación a dicha obra hasta su finalización. Se pretende con ello fomentar la calidad en el trabajo y garantizar el cumplimiento de la normativa en material de salud y seguridad laboral.

La Ley 32/2006 completa las medidas referidas con una serie de normas sobre el deber de vigilancia que incumbe a las propias empresas para asegurar el cumplimiento de la Ley y establece el derecho de los trabajadores a ser informados sobre las contrataciones y subcontrataciones realizadas por las empresas de las que formen parte, incluyendo la obligación de facilitar a los trabajadores la formación preventiva que necesiten para el desarrollo de las funciones que se les encomienden, a fin de evitar los índices de siniestralidad actuales que la Ley pretende reducir.

Obras públicas

Es importante mencionar lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de la Ley, relativo al ámbito de aplicación de la misma, dado que se aplicará plenamente a las obras de construcción reguladas por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por lo que afectará tanto a la ejecución de obra privada como de obra pública..

Conclusión

En definitiva, la nueva Ley 32/2006 constituye la primera regulación específica sobre subcontratación en España, referida además a un sector de tanta relevancia en nuestra economía como el sector de la construcción. No deja de ser loable la voluntad del legislador de regular una realidad, la de la subcontratación en la construcción, con el objetivo de evitar el incumplimiento de las normas elementales de seguridad y salud laboral y de conseguir reducir los elevados índices de siniestralidad en el sector, lo que constituiría una buena noticia tanto para los trabajadores como para los empresarios.

CARLOS TOMÉ SANTIAGO
ABOGADO

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