En el lenguaje coloquial se utiliza el nombre de “cláusula penal” a lo que técnicamente se denomina pena convencional o multa convencional, por estar incluida esta pena o multa, en la mayoría de los casos, como una cláusula de los contratos. Se puede definir la pena convencional -siguiendo a Diez-Picazo-, como aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal.

Constituye, por tanto, una garantía o medio de presión del cumplimiento de la obligación principal, al asegurar al acreedor el cumplimiento mediante la imposición al deudor de una sanción en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado; es decir, refuerza el vínculo obligacional con el establecimiento de una pena o sanción y de esta forma estimula el cumplimiento normal del contrato. Además facilita la exigibilidad del crédito -como se expondrá más adelante-, al hacer innecesaria la prueba de la existencia de los daños y perjuicios y su cuantía.

La prestación, pena o sanción a cargo del deudor y a favor del acreedor, consiste casi siempre en la entrega de una suma de dinero. Puede consistir en el pago de una cantidad de una sola vez o varias en repetidas veces o que se quede el acreedor con la parte del precio ya recibida del deudor o sólo con una parte de el. Lo cierto es que la variedad de cláusulas penales puede ser tan grande como lo es la imaginación humana. No hay otra limitación que la establecida en general por el ordenamiento jurídico para la contratación.

La función sustitutiva de la pena

Una de las funciones fundamentales de la cláusula penal consiste en evaluar o liquidar por anticipado los daños y perjuicios que habría de ocasionase al acreedor en el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación por parte del deudor; es la denominada función sustitutiva. La pena determina previamente el daño y sustituye a la indemnización, y viene establecida como regla general, salvo pacto en contra, en el primer párrafo del artículo 1.152 del Código Civil, cuando dispone:

“En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.”

Si partimos del principio de autonomía de la voluntad de las partes, o lo que es lo mismo, de la posibilidad de las partes de un contrato de establecer los pactos y cláusulas que estimen por convenientes, y lo ponemos en relación con la amplia libertad establecida en la última parte del artículo citado -que aplica su contenido sólo en el caso de no haberse pactado otro distinto-, nos podemos encontrar ante diversos supuestos, dependiendo de cual haya sido la voluntad de las partes, la finalidad del negocio perseguido y los usos de tráfico aplicables al supuesto concreto.

Nos encontramos en primer lugar, en el supuesto de que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación principal, el resarcimiento de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o por el cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación principal y el pago de la pena implícita en la cláusula penal. En segundo lugar, que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena, donde estaría englobado el resarcimiento de los daños y perjuicios. Y en tercer lugar, que el acreedor tenga que optar por el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena.

Desde otro punto de vista, es posible que la cláusula penal atribuya al deudor la facultad de liberarse del cumplimiento de la obligación principal pagando la pena; es decir, se le concede la facultad de elección, o cumple la obligación o paga la pena, lo que se ha denominado por algún sector doctrinal “pena de arrepentimiento”. Según el artículo 1.153 del Código Civil -aplicable como regla general a este supuesto-, el deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente se hubiese reservado ese derecho.

La exigibilidad de la pena

El acreedor solo podrá exigir la prestación o pena implícita en la cláusula penal en los casos de incumplimiento, de cumplimiento defectuoso o de cumplimiento retrasado en la ejecución de la obligación por parte del deudor, y esto aun en el caso de no haberse causado daños o de ser menores o distintos de la cuantía fijada en la cláusula penal.

En principio la pena sólo será exigible en caso de que el deudor incurra en dolo, culpa o morosidad o cuando el cumplimiento de la obligación sea contraria a su tenor; y, por tanto, no será exigible en el supuesto de encontrarnos ante un caso fortuito -aquel evento que aunque se puede prever no se puede evitar-, o fuerza mayor -aquel que no se puede ni prever ni evitar-. No obstante cabe pacto en contrario, convirtiendo la pena en una medida de aseguramiento del riesgo del acreedor, respondiendo en este caso el deudor y siendo exigible la pena aunque el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso se deban al caso fortuito o a la fuerza mayor.

En definitiva, son las partes intervinientes en el negocio constitutivo quienes determinan el contenido de las cláusulas penales, y a cual o cuales de los supuestos mencionados serán aplicables, según cuales sean sus intereses. El Código Civil se limita a establecer reglas generales de carácter dispositivo e interpretativo, que entran en juego en caso de que nada dispongan las cláusulas al respecto.

La facultad judicial de moderación de la pena

El artículo 1.154 del Código Civil establece que el Juez o Tribunal modificará equitativamente la pena, cuando esta se hubiese pactado para el caso de un incumplimiento total y haya habido un cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor de la obligación principal. Esta facultad moderadora judicial entrará en juego siempre que el cumplimiento parcial o defectuoso no haya sido precisamente el supuesto pactado para la efectiva aplicación de la pena, en cuyo caso, se aplicará lisa y llanamente lo dispuesto en la cláusula penal, sin posibilidad de su moderación por el Juez, salvo casos extraordinarios.

Si las partes han fijado una pena determinada pensando en un incumplimiento total, cuantificandola en función de esa hipótesis, es lógico que en caso de cumplimiento parcial o irregular la intención de las partes no sea que el deudor deba íntegramente la pena sino en proporción al cumplimiento parcial o irregular efectuado. Hay muchos criterios jurisprudenciales para interpretar como se debe moderar la pena, uno de ellos entiende que debe reducirse la pena en proporción al perjuicio evitado por el cumplimiento parcial o irregular, mientras otro entiende que debe establecerse un sistema proporcional entre penas totales e incumplimiento total y cumplimiento parcial y pena moderada.

Y no hay que olvidar que en algunos supuestos, el contenido de una cláusula penal podrá ser rebajada por un Juez o Tribunal por el hecho de ser considerada excesiva, a pesar de que su determinación cuantitativa entra dentro de la autonomía de la voluntad de las partes, que en principio gozan de plena libertad para su concreta fijación.

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